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  • Tracce svolte dell'Esame da Avvocato 2014

  • Tracce svolte dell'Esame da Avvocato 2014

    16-12-2014

     

    Esame Avvocato - 16/18 dicembre 2014

    Di seguito riportiamo considerazioni sulle tracce dell'Esame da Avvocato 2014 e i tre atti giudiziari svolti dai nostri docenti.

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    Diritto Civile - Prima traccia (Locazione)

    Diritto Civile - Seconda traccia (Servitù)

    Diritto Penale - Prima traccia (Concussione)

    Diritto Penale - Seconda traccia (Truffa)

    Atto Diritto Amministrativo:
    clicca qui per scaricare il file pdf (700kb)

    Atto Diritto Civile:
    clicca qui per scaricare il file pdf (688kb)

    Atto Diritto Penale:
    clicca qui per scaricare il file pdf (705kb) 

     

    DIRITTO CIVILE - PRIMA TRACCIA (LOCAZIONE)

    Tizio, proprietario, concede in locazione un appartamento a Caio che lo adibisce ad abitazione propria e della propria famiglia.
    In prossimità della scadenza del contratto Tizio intima licenza per finita locazione e cita in giudizio Caio per la convalida. All'udienza fissata per la convalida Caio compare personalmente e non si oppone e il giudice convalida la licenza, fissando per il rilascio la data del 10/01/2014. Caio non adempie e Tizio gli notifica quindi il 20/02/2014 atto di precetto; in data 31/03/2014 l'ufficiale giudiziario notifica a Caio preavviso di rilascio per la data del 20/07/2014.
    Caio il 10/05/2014 si reca in vacanza per alcuni giorni con la sua famiglia e in data 20/05/2014, al suo rientro, verifica di non essere in grado di rientrare nell'appartamento utilizzando le chiavi in suo possesso. Interpella quindi Tizio il quale gli spiega di avere provveduto egli stesso a cambiare la serratura della porta d'ingresso. Pur offrendo la restituzione dei beni di Caio ancora presenti in casa, Tizio dichiara di non essere disposto a consegnargli le nuove chiavi in quanto egli ritiene di avere agito legittimamente in virtù del titolo esecutivo.
    Assunte le vesti del difensore di Caio il candidato illustri le questioni sottese al caso in esame, evidenziando in particolare quali iniziative possa intraprendere il proprio assistito al fine di riprendere il godimento dell'immobile in questione.

    Le questioni sottese al caso sottoposto impongono di accertare quali iniziative possa intraprendere Caio, il quale, a seguito di convalida della licenza per finita locazione e dell’ordinanza di rilascio dell’immobile locatogli, si è reso inadempiente all’obbligo di rilascio dell’appartamento.

     

    Dalla ricostruzione fattuale degli eventi emerge che il proprietario Tizio ha notificato a Caio un atto di precetto e che, successivamente, l’ufficiale giudiziario ha notificato a Caio un preavviso di rilascio per la data del 20 luglio 2014.
    Nelle more, in data 10 maggio 2014, Caio si è recato in località di vacanza e al suo rientro, in data 20 maggio 2014, non è più potuto accedere all'appartamento utilizzando le chiavi in suo possesso, in quanto Tizio aveva cambiato la serratura del portone di ingresso dell’immobile.
    In questo contesto, deve innanzitutto rilevarsi che Caio è stato oggetto di uno spoglio da parte del proprietario Tizio, il quale, due mesi prima della data fissata per il rilascio dell’immobile, ha arbitrariamente sostituito la serratura dell’appartamento.
    L’elemento oggettivo dello spoglio consiste nella privazione totale o parziale del possesso o della detenzione di un bene, realizzata con violenza o clandestinità.
    Secondo la giurisprudenza, ai fini della ricorrenza della violenza dello spoglio non è necessario che questo sia stato compiuto con forza fisica o con armi, “essendo invece sufficiente che sia avvenuto senza o contro la volontà effettiva, o anche solo presunta, del possessore, mediante una mera violenza morale, quale una minaccia“ (Cass. civ., Sez. II, 2 dicembre 2013, n. 26985), mentre il requisito della clandestinità va riferito allo stato di ignoranza di chi lo subisce e postula che quest’ultimo si sia trovato nell’impossibilità di averne conoscenza nel momento in cui lo stesso viene posto in essere.
    Al fine della ricorrenza di un atto di spoglio, accanto al richiamato requisito oggettivo, deve sussistere, altresì, l’animus spoliandi inteso come “la consapevolezza dell’autore di acquisire la cosa contro la volontà espressa o tacita del possessore” (Cass. civ., Sez. II, 25 luglio 2011, n. 16236).
    In tale contesto, il soggetto che ha subito lo spoglio può esperire il rimedio di cui all’art. 1168 cod. civ., rubricato “Azione di reintegrazione”, il quale dispone che “Chi è stato violentemente od occultamente spogliato del possesso può, entro l'anno dal sofferto spoglio, chiedere contro l'autore di esso la reintegrazione del possesso medesimo.”
    Ai sensi del secondo comma dell’art. 1168 cod. civ.., è legittimato attivo all’azione oltre al possessore, anche il detentore, purché non si tratti di detenzione “per ragioni di servizio o di ospitalità”.
    Sotto questi profili, dottrina e giurisprudenza hanno distinto il detentore qualificato, ovvero colui che detiene l’immobile nell’interesse proprio dal detentore non qualificato, ovvero colui che detiene l’immobile nell’interesse altrui: la distinzione è rilevante in quanto l’azione ex art. 1168 cod. civ. è riconosciuta nella prima situazione e non nella seconda.
    In tale ambito, si deve osservare che la detenzione qualificata consiste nell’avere la disponibilità della cosa, ossia nell’avere la possibilità di utilizzarla ogni volta che si desideri, esercitando su di essa un potere di fatto corrispondente all’esercizio di un diritto; ne deriva che ogni qual volta tale esercizio venga limitato con azioni violente od occulte e il titolare del diritto venga spogliato di tale utilizzo, potrà usufruire degli strumenti posti a tutela dello stesso.
    Nel caso che occupa, è pacifico che il conduttore Caio versa in una ipotesi di detenzione qualificata, tale da legittimarlo ad esperire l’azione di reintegrazione ex art. 1168 cod. civ., anche contro il proprietario del bene, il quale sostituendo la serratura dell’immobile locato, ha gravemente ostacolato il libero godimento dello stesso.
    Il conduttore di un immobile, infatti, nella fase successiva alla scadenza del contratto e fintanto che il locatore non proceda all’esecuzione del provvedimento di rilascio, acquista la qualifica di detentore qualificato della cosa e come tale è legittimato a reagire ad azioni finalizzate allo spoglio, con la proposizione dell’azione di reintegrazione ex art. 1168, secondo comma, cod. civ., con la ulteriore conseguenza che anche il legittimo proprietario che vorrà, dopo la scadenza del contratto di locazione, rientrare nel pieno possesso del suo bene dovrà adire l’autorità giudiziaria e attendere la conclusione del procedimento di rilascio dell’immobile, non essendo riconosciuto nel nostro ordinamento il diritto di farsi giustizia da sé (rectius divieto di autotutela).
    Tali principi hanno trovato conferma nel costante orientamento della Suprema Corte che, anche di recente, ha osservato che “Il conduttore che mantenga la disponibilità dell’immobile dopo la cessazione di efficacia del contratto di locazione è legittimato a ricorrere alla tutela possessoria ex art. 1168, secondo comma, cod. civ., in quanto detentore qualificato, ancorché inadempiente all’obbligo di restituzione agli effetti dell’art. 1591 cod. civ.” (Cass. civ., Sez. II, 1 settembre 2014, n. 18486).
    Secondo la Corte, infatti, se alla scadenza del contratto, ovvero nel diverso termine fissato per il rilascio nel provvedimento di convalida, il conduttore non abbia rilasciato l'immobile, si determina una situazione di inadempimento contrattuale, espressamente prevista dall'art. 1591 cod. civ. che stabilisce che “il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l'obbligo di risarcire il maggior danno”.
    In forza della richiamata disposizione, il conduttore che si trova nella detenzione dell'immobile dopo la cessazione di efficacia del contratto di locazione mantiene la veste e la qualità di conduttore, anche se è inadempiente all'obbligo di restituzione dell'immobile.
    Ne discende che il conduttore rimane detentore qualificato dell'immobile di cui continua a mantenere la disponibilità, pur dopo la scadenza del contratto, e come tale è legittimato a ricorrere alla tutela possessoria ex art. 1168, secondo comma, cod. civ..
    Giova, infine, osservare che, sempre secondo la richiamata sentenza della Suprema Corte, “il locatore che abbia ottenuto in sede giurisdizionale il titolo esecutivo per il rilascio dell'immobile, non può agire direttamente, con azioni violente o clandestine, per privare, in tutto o in parte, il conduttore, della disponibilità dell'immobile e delle sue pertinenze” (Cass. n. 18486/2014 cit.).
    Non è revocabile in dubbio, infatti, che il titolo esecutivo riconosce il diritto di una parte contro l'altra e consente di realizzare il passaggio dal dover essere (diritto contenuto nel titolo) all'essere (realtà materiale corrispondente al diritto consacrato nel titolo) all'interno delle regole della convivenza civile.
    La scelta del locatore di non azionare il titolo esecutivo è legittima, ma, in caso di mancato rilascio, non è ammissibile altro modo per interrompere il rapporto tra il conduttore e l'immobile, in quanto la tutela giurisdizionale esecutiva costituisce l'unico strumento riconosciuto al locatore per conseguire la disponibilità dell'immobile locato.

    In considerazione di quanto sopra esposto, Caio potrà esperire l’azione di reintegrazione di cui all’art. 1168 cod civ. nei confronti di Tizio entro il termine di un anno dal sofferto spoglio.

     

     

    DIRITTO CIVILE - SECONDA TRACCIA (SERVITU')

    Tizio, proprietario di un terreno, concede a Caio, proprietario del fondo confinante, di parcheggiare la propria autovettura su una porzione del suo terreno.
    Per formalizzare tale accordo gli stessi stipulano una scrittura privata in cui si legge che Tizio dichiara di costituire su una determinata porzione del suo fondo una servitù di parcheggio a beneficio del fondo di Caio, dietro pagamento di un corrispettivo in denaro.
    Caio inizia dunque a parcheggiare la propria autovettura sul terreno di Tizio. Dopo circa 2 anni Tizio vende il proprio terreno, nel frattempo divenuto edificabile, alla società Alfa, facendo espressa menzione nel contratto della servitù a suo tempo costituita a favore di Caio. Divenuta proprietaria, Alfa decide di costruire sul terreno un albergo di ampia cubatura che dovrebbe comprendere anche l’area destinata al parcheggio di Caio.
    Alfa tuttavia trova l’opposizione di Caio, che intende continuare ad usufruire del terreno per parcheggiarvi la propria autovettura in considerazione della servitù a suo tempo costituita a vantaggio del suo fondo e che egli ritiene opponibile ad Alfa non solo perché non costituisce un diritto reale, ma anche perché espressamente menzionata nel contratto stipulato tra Tizio e Alfa.

    Assunte le vesti del legale della società Alfa, il candidato illustri le questioni sottese al caso in esame, evidenziando in particolare i profili relativi ai requisiti per la valida costituzione di una servitù prediale.

     

    Il caso in esame affronta il tema del contenuto e dei requisiti del diritto di servitù, riferendosi ad una fattispecie particolare, ma tutt’altro che sconosciuta alla giurisprudenza, relativa alla configurabilità della servitù di parcheggio.
    L’art. 1027 cod. civ. indica che “la servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l'utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario”.
    La servitù prediale o fondiaria viene inquadrata tra i diritti reali limitati o di godimento su un fondo altrui e si distingue dagli altri diritti reali limitati perché il suo contenuto non è predefinito, ma lasciato all’autonomia dei privati.
    Elementi essenziali per la costituzione e la validità della servitù sono la “predialità”, ossia l’imposizione del peso sul fondo servente; l’“utilità”, ossia il vantaggio diretto del fondo dominante sotto forma di sua migliore utilizzazione; la “doppia inerenza reale”, connotazione in forza della quale dal lato passivo il peso s’incorpora nel fondo servente e lo segue in tutti i successivi passaggi e dal lato attivo il diritto non compete a qualsiasi soggetto, ma esclusivamente al proprietario del fondo dominate, in funzione dell’utilità del fondo.
    Il diritto di servitù è, dunque, legato da un nesso di accessorietà e strumentalità alla proprietà del fondo dominante e del fondo servente, questi ultimi non necessariamente confinanti o contigui (salvo i casi di servitù di somministrazione coattiva di acqua e di servitù di passaggio coattivo).
    In base all’art. 1031 cod. civ., “le servitù prediali possono essere costituite coattivamente o volontariamente. Possono anche essere costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia”.
    I contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali devono stipularsi per atto pubblico o scrittura privata autenticata, a pena di nullità, ai sensi dell’art. 1350, primo comma, n. 4, cod. civ..
    Come detto, lo schema legale implica la imposizione di un peso sul fondo servente per l’utilità di altro fondo (dominante), appartenente a diverso proprietario.
    Il diritto di servitù, pertanto, può riguardare esclusivamente un fondo e l’utilità che se ne trae è direttamente ed oggettivamente del fondo considerato, non del suo proprietario, posto che la diretta inerenza dell’utilità al fondo dominante costituisce requisito essenziale del diritto in esame.
    Tale impostazione porta ad escludere la possibilità che siano costituite servitù in favore di persone, piuttosto che di fondi (le prime configurate in dottrina e giurisprudenza come “servitù irregolari”: si veda, da ultimo Cass. civ., Sez. II, 13 settembre 2012, n. 15334, che ne esclude la ammissibilità nel nostro sistema giuridico).
    Limitazioni del diritto di proprietà gravanti su di un fondo a vantaggio non del fondo finitimo, bensì del singolo proprietario di quest’ultimo, sono certamente possibili, ma vanno inquadrate nell’ambito del diritto d’uso, ovvero nello schema del contratto di locazione o dei contratti affini, quale l’affitto o il comodato, non nell’ambito del diritto di servitù.
    Nell’interpretazione della fattispecie in esame soccorre una recentissima sentenza resa dalla Suprema Corte di Cassazione, Seconda Sezione Civile (n. 23708 del 6 novembre 2014), secondo la quale “il parcheggio di autovetture costituisce manifestazione di un possesso a titolo di proprietà del suolo, non anche estrinsecazione di un potere di fatto riconducibile al contenuto di un diritto di servitù, del quale difetta la realitas, intesa come inerenza al fondo dominante dell’utilità, così come al fondo servente del peso (sent. 7 marzo 2013 n. 5760), mentre la mera commoditas di parcheggiare l’auto per specifiche persone che accedano al fondo (anche numericamente limitate) non può in alcun modo integrare gli estremi della utilità inerente al fondo stesso, risolvendosi, viceversa, in un vantaggio affatto personale dei proprietari (sent. 28 aprile 2004 n. 8137)”.
    Proprio sulla scorta del principio sancito da Cass. civ., Sez. II, 28 aprile 2004, n. 8137 (ripreso da Cass. civ., Sez. II, 22 settembre 2009, n. 20409), la giurisprudenza successiva della Seconda Sezione ha escluso la possibilità di tutelare l’utilizzazione di un parcheggio con l’azione di reintegrazione del possesso di servitù, “essendo necessario ai fini dell’esperimento di tale azione un possesso qualsiasi, anche se illegittimo ed abusivo, purché avente i caratteri esteriori di un diritto reale, laddove il parcheggio dell’auto non rientra nello schema di alcun diritto di servitù” (si veda Cass. civ., Sez. II, 13 settembre 2012, n. 15334) ed ancora ha escluso la possibilità di acquisto per usucapione della servitù di parcheggio, in quanto impedita “oltre che dall’eventuale assenza delle opere richieste dall’art. 1061 c.c., anche dalla natura meramente personale dell’utilità” (si veda Cass. civ., Sez. II, 7 marzo 2013, n. 5769).
    Forte di tale uniforme orientamento, la Suprema Corte, con la sentenza n. 23708 del 6 novembre 2014, sancisce la nullità del contratto (rectius: della volontà negoziale inerente la costituzione di servitù) per impossibilità dell’oggetto. Prosegue, infatti, la sentenza: “ne consegue che sia che si voglia ritenere che nella specie non rileva accertare se la Corte di appello nella sua confusa motivazione ha inteso affermare che le parti con il contratto in data 21 agosto 1990 avevano dato vita ad un riconoscimento di una servitù già esistente oppure che avevano costituito una servitù a favore di terzo, [è] in entrambi i casi nulla la volontà negoziale per impossibilità dell’oggetto”.

     

     

    DIRITTO PENALE – I TRACCIA (CONCUSSIONE)

    Con sentenza pronunciata dal Tribunale nell'ottobre 2012 e depositata il 30.11.2012, Tizio, incensurato di anni 42, viene condannato con la concessione delle attenuanti generiche alla pena di anni 3 di reclusione, con interdizione perpetua dai pubblici uffici, in quanto giudicato responsabile del reato di cui all'art. 317 c.p., commesso nell'anno 2010, perché nella sua veste di pubblico ufficiale, quale ispettore del lavoro della ASL, nel corso di un accertamento presso un'autorimessa in cui era emersa l'irregolare assunzione di lavoratori dipendenti in nero, dopo aver detto al titolare dell'autorimessa, Caio, che, se non gli avesse corrisposto la somma di euro 500,00 avrebbe proceduto a contestare, come previsto dalla legge, sanzioni dell'importo di alcune migliaia di euro, si faceva consegnare la predetta somma senza poi procedere a contestazione alcuna.
    Tizio, subito dopo l'avvenuto deposito della sentenza, si reca da un avvocato per avere un parere.

    Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

     

    Il caso sottoposto riguarda il tema dei reati contro la pubblica amministrazione, con particolare riferimento al reato di concussione, previsto dall’art. 317 cod. pen., recentemente oggetto di rilevanti modifiche normative.
    Prima della modifica operata dall’art. 1, comma 75, lettere d) e i) della L. 6 novembre 2012 n. 190 (c.d. “Legge anticorruzione”), il testo dell’art. 317 cod. pen. prevedeva che “il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni”.
    La citata L. 6 novembre 2012 n. 190, è intervenuta a modificare profondamente il reato di concussione, separando le condotte tipiche della costrizione e della induzione, che erano in precedenza accomunate in via alternativa sotto la stessa rubrica.
    Il novellato articolo 317 cod. pen., punisce con la reclusione da sei a dodici anni “il pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità”.
    Si è proceduto, quindi, non solo alla rimozione dell’incaricato di pubblico servizio dal novero dei soggetti attivi, ma anche alla espunzione della condotta di “induzione”.
    Quest’ultima condotta è stata fatta confluire in un’autonoma figura di reato, rubricata come “Induzione indebita a dare o promettere utilità” e disciplinata dall’articolo 319 quater cod. pen., inserito ex novo, che testualmente recita: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da tre a otto anni. Nei casi previsti dal comma 1, chi da o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni”.
    La nuova norma, pur forgiata – quanto alla descrizione della condotta – sullo stesso paradigma del previgente articolo 317 cod. pen., sanziona, oltre al comportamento del pubblico ufficiale e dell’incaricato di pubblico servizio, anche quello dell’extraneus, aspetto quest’ultimo di significativa novità sostanziale, considerato che il privato, non essendo stato “costretto” dal pubblico funzionario alla promessa o alla dazione dell’indebito ma soltanto “indotto”, conserva pur sempre un ampio margine di libertà nell’assecondare o meno la richiesta del soggetto qualificato e non può, quindi, considerarsi “vittima” del reato, ma “concorrente” nello stesso.
    La modifica normativa ha inteso differenziare nettamente il comportamento, ritenuto più grave, integrato dall’atteggiamento prevaricatore dell’agente nella forma più aggressiva della costrizione del soggetto passivo e inquadrabile nello schema della concussione di cui al novellato articolo 317 cod. pen., rispetto alla forma più sfumata di condotta attuata mediante un’attività di persuasione, di suggestione o di inganno e che è ora confluita nella fattispecie della induzione indebita di cui all’introdotto articolo 319 quater cod. pen..
    La scelta del legislatore del 2012, tuttavia, pone il problema di individuare affidabili criteri discretivi tra le due diverse fattispecie di reato, prima ricomprese unitariamente sotto la rubrica dell’art. 317 cod. pen..
    A ben vedere, la condotta di costrizione e quella di induzione sono accomunate, oltreché da uno stesso evento (dazione o promessa dell’indebito), da una medesima modalità di realizzazione: l’abuso della qualità o dei poteri dell’agente pubblico.
    Tale abuso, inteso come strumentalizzazione da parte del soggetto pubblico di una qualità effettivamente sussistente o delle attribuzioni ad essa inerenti per il perseguimento di un fine immediatamente illecito, integra un elemento essenziale e qualificante della condotta di costrizione o di induzione, in quanto è lo strumento attraverso il quale l’agente pubblico innesca il processo causale che conduce all’evento terminale: il conseguimento dell’indebita dazione o promessa.
    La condotta tipica delle due figure criminose in esame non risiede, quindi, esclusivamente nella costrizione o nella induzione, bensì primariamente nell’abuso, che è legato da nesso di causalità con lo stato psichico determinato nel soggetto privato ed è idoneo a provocare la dazione o la promessa dell’indebito.
    La costrizione o induzione determinata dall’abuso qualifica lo specifico disvalore dei corrispondenti reati di cui agli articoli 317 e 319 quater cod. pen., rispetto ad altre fattispecie caratterizzate anch’esse da un’attività dell’agente volta a coartare o a condizionare la libera autodeterminazione di qualcuno.
    Ciò posto, l’elemento di differenziazione fra le due fattispecie di reato sta proprio nell’uso del verbo “costringe” fatto dall’art. 317 cod. pen. rispetto al verbo “induce” utilizzato dall’art. 319 quater cod. pen., oltre alla significativa novità introdotta da quest’ultima norma, consistente nella punizione anche del soggetto privato che subisce l’induzione, prestandovi acquiescenza.
    Come si è detto, nella previgente formulazione dell’art. 317 cod. pen., le condotte di costrizione e di induzione, unificate in una medesima disposizione, venivano equiparate, essendo prevista per entrambe la stessa sanzione.
    L’equiparazione delle due condotte ha, nel tempo, favorito una interpretazione estensiva del concetto di induzione, riconducendolo al nucleo di quello di costrizione, dal quale si differenziava soltanto per la minore quantità di pressione psicologica esercitata dal soggetto pubblico sulla vittima, designando una più sfumata azione di pressione, tale da lasciare al destinatario un più ampio margine di scelta in ordine alla possibilità di soddisfare o meno la richiesta di indebito (si vedano, tra le altre: Cass. pen., Sez. VI, 11 gennaio 2011, n. 25694; Cass. pen., Sez. VI, 19 giugno 2008, n. 33843).
    Nel contesto del nuovo assetto normativo introdotto dalla L. 6 novembre 2012 n. 190, tale interpretazione giurisprudenziale appare non più idonea a tracciare in modo chiaro la linea di confine fra gli articoli 317 e 319 quater cod. pen., specie se si considera il diverso trattamento sanzionatorio riservato dalle due norme all’agente pubblico: reclusione da sei a dodici anni per il reato di concussione, reclusione da tre a otto anni per il reato di induzione indebita a dare o promettere utilità.
    Tale difficoltà di definire chiaramente il confine fra “costrizione” ed “induzione” è stata evidente sin dalle prime applicazioni delle norme esaminate, nella contrapposizione fra tre diversi orientamenti giurisprudenziali.
    Un primo orientamento, fedele alla impostazione precedente, ha ritenuto che, pur nel nuovo assetto normativo, si debba continuare a distinguere la condotta induttiva da quella costrittiva in base alla diversa intensità della pressione prevaricatrice, non disgiunta dai conseguenti effetti che spiega sulla psiche del destinatario (si vedano fra le altre: Cass. pen., Sez. VI, 12 giugno 2013, n. 28431; Cass. pen., Sez. VI, 8 marzo 2013 n. 28412).
    Un’altra interpretazione ritiene che la linea di discrimine fra le due ipotesi delittuose risieda nell’oggetto della prospettazione: danno ingiusto e contra ius nella concussione, danno legittimo e secundum ius nella nuova fattispecie dell’art. 319 quater cod. pen.. In sostanza, commetterebbe il reato di cui all’art. 317 cod. pen. chi, abusando della sua qualità e dei suoi poteri, prospetta un danno ingiusto per ricevere indebitamente la consegna o la promessa di denaro o di altra utilità. Mentre compie il reato di cui all’art. 319 quater cod. pen. chi per ricevere indebitamente le stesse cose prospetta una qualsiasi conseguenza dannosa che non sia contraria alla legge (si vedano fra le altre: Cass. pen., Sez. VI, 23 maggio 2013, n. 29338; Cass. pen., Sez. VI, 27 marzo 2013 n. 26285).
    Un terzo orientamento “intermedio”, pur condividendo l’ipostazione del primo, riconosce che non sempre è agevole differenziare nettamente la costrizione dall’induzione sulla base della maggiore o minore pressione psicologica esercitata dal pubblico agente e del grado di condizionamento dell’interlocutore. Mette dunque in luce l’importanza che assume, quale criterio discriminante, il vantaggio che il destinatario della pretesa indebita consegue nell’aderire alla stessa. Costui è certamente persona offesa di una concussione per costrizione se il pubblico ufficiale, pur non ricorrendo a forme eclatanti di minaccia diretta, lo abbia posto di fronte all’alternativa “secca” di condividere la richiesta indebita, oppure di subire un pregiudizio oggettivamente ingiusto; non gli è lasciato, in concreto, alcun margine apprezzabile di scelta, egli è dunque solo vittima del reato.
    Al contrario, nel caso dell’art. 319 quater cod. pen., il privato è coautore del reato ed è punibile nel caso in cui conserva un margine apprezzabile di autodeterminazione, sia perché la pressione del pubblico agente è più blanda, sia perché ha interesse a soddisfare la pretesa del pubblico funzionario per ottenere un indebito beneficio, che finisce per orientare la sua decisione.
    In sostanza, il criterio discretivo tra la fattispecie di concussione e quella di induzione indebita è da individuare nel diverso effetto che la pressione del soggetto pubblico spiega sul soggetto privato, con la precisazione che, per le situazioni dubbie, deve farsi leva, in funzione complementare, anche sul criterio del vantaggio indebito perseguito dal secondo (si vedano fra le altre: Cass. pen., Sez. VI, 8 maggio 2013, n. 20428; Cass. pen., Sez. III, 8 maggio 2013, n. 26616).
    A dirimere il contrasto è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, la quale con la sentenza n. 12228 del 24 ottobre 2013 ha chiarito che “il delitto di concussione, di cui all’art. 317 c.p. nel testo modificato dalla l. n. 190 del 2012, è caratterizzato, dal punto di vista oggettivo, da un abuso costrittivo del pubblico agente che si attua mediante violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius da cui deriva una grave limitazione della libertà di determinazione del destinatario che, senza alcun vantaggio indebito per sé, viene posto di fronte all’alternativa di subire un danno o di evitarlo con la dazione o la promessa di una utilità indebita e si distingue dal delitto di induzione indebita, previsto dall’art. 319 quater c.p. introdotto dalla medesima l. n. 190, la cui condotta si configura come persuasione, suggestione, inganno (sempre che quest’ultimo non si risolva in un’induzione in errore), di pressione morale con più tenue valore condizionante della libertà di autodeterminazione del destinatario il quale, disponendo di più ampi margini decisionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivata dalla prospettiva di conseguire un tornaconto personale, che giustifica la previsione di una sanzione a suo carico”.
    La medesima sentenza, poi, risolve la delicata questione della applicazione intertemporale delle norme in esame, chiarendo, in relaziona a fatti commessi prima della entrata in vigore della L. 6 novembre 2012 n. 190, che “sussiste continuità normativa fra la concussione per induzione di cui al previgente art. 317 c.p. ed il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319 quater c.p., introdotto dalla l. n. 190 del 2012, considerato che la pur prevista punibilità, in quest’ultimo, del soggetto indotto non ha mutato la struttura dell’abuso induttivo, fermo restando, per i fatti pregressi, l’applicazione del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui alla nuova norma”.
    Considerato, infatti, il rapporto di continuità normativa fra la previgente concussione per induzione e il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, per la punizione di fatti anteriori alla riforma normativa, il giudice dovrà applicare la disposizione dell’art. 2, quarto comma, cod. pen., che prevede che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
    Conformemente a quanto sancito dalla citata sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, in un caso analogo a quello prospettato dalla traccia esaminata, la Sesta sezione della medesima Corte ha stabilito, con la sentenza n. 5496 del 7 novembre 2013, che “il delitto di induzione indebita, di cui all’art. 319 quater c.p., è caratterizzato, sotto il profilo oggettivo, da una condotta di pressione non irresistibile da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, che lascia al destinatario un margine significativo di autodeterminazione e si coniuga con il perseguimento di un indebito vantaggio per lo stesso, distinguendosi da quello di concussione, il quale si configura quando la condotta del pubblico ufficiale limita radicalmente la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo”.
    Nel caso di specie, dunque, Tizio è stato giudicato responsabile del reato di cui all'art. 317 cod. pen., commesso nell'anno 2010, tuttavia nei fatti prospettati sembrerebbe configurarsi il reato di cui al nuovo art. 319 quater cod. pen., posto che la condotta di Tizio appare caratterizzata dalla strumentalizzazione delle funzioni dell’ufficio espletato a scopo di privato tornaconto, ma non sembra idonea a annientare la libertà di autodeterminazione del privato, avendo posto in essere forme di pressione che chiaramente lasciavano un margine di scelta al destinatario della pretesa, il quale, peraltro, con il versamento del denaro richiesto, mirava ad ottenere un provvedimento illegittimo ed a lui favorevole.
    Tizio, dunque, avrebbe fondati motivi per proporre appello avverso la sentenza che lo ha condannato, posto che avrebbe dovuto, al più, essere riconosciuto responsabile del reato di cui all’art. 319 quater cod. pen., sussistendo un rapporto di continuità normativa tra questa fattispecie e l’art. 317 vigente al tempo della commissione del fatto e, per effetto del disposto dell’art. 2 comma 4 cod. pen., soggiacere alla pena prevista per il primo reato, in quanto più favorevole di quella stabilita dal previgente art. 317 cod. pen..

     

     

    DIRITTO PENALE – II TRACCIA (TRUFFA)

    Tizio – di professione autotrasportatore – effettuava trenta transiti sulla rete autostradale omettendo di corrispondere il relativo pedaggio, per il totale di euro  350,00. In particolare, in alcuni casi, dopo aver ritirato alla guida dell’autocarro di sua proprietà, il tagliando di ingresso del casello autostradale, una volta aggiunto alle varie stazioni di uscita si immetteva nella corsia riservata ai possessori di tessera via card o di telepass e si accodava al veicolo che lo precedeva riuscendo a transitare, sulla scia di questo, prima che la sbarra di blocco si fosse abbassata.
    Tizio non veniva mai fermato dalle forze dell’ordine o dall’addetto al casello, ma il numero di targa veniva rilevato attraverso un sistema fotografico automatico in dotazione della società autostrade. In altri casi,ometteva il pagamento dichiarando all’addetto al casello di uscita di aver smarrito il tagliando di ingresso e di essere sprovvisto di denaro.
    Tizio viene sottoposto a procedimento penale e si reca da un avvocato per conoscere le possibili conseguenze penali della propria condotta.

    Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio analizzi la fattispecie o le fattispecie configurabili nelle condotte prescritte.

     

    Le questioni sottese al caso sottoposto impongono di accertare quali sono le conseguenze penali della condotta tenuta da Tizio, il quale è stato sottoposto a procedimento penale per aver ripetutamente eluso il pagamento del pedaggio autostradale.
    Dalla ricostruzione fattuale degli eventi emerge, in particolare, che Tizio, di professione autotrasportatore, ha effettuato trenta transiti autostradali, in alcuni casi ritirando il tagliando di ingresso del casello autostradale per poi immettersi, alle varie stazioni di uscita, nella corsia riservata ai possessori di tessere Viacard o Telepass ed accodarsi al veicolo immediatamente precedente, riuscendo a transitare, ed in altri casi dichiarando all’addetto del casello di aver smarrito il tagliando di ingresso e di essere sprovvisto di denaro.
    In questo contesto, la condotta complessivamente considerata di Tizio potrebbe integrare i reati di truffa e di insolvenza fraudolenta.
    Per quanto attiene al reato di truffa, dispone l’art. 640 c.p. che “Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032”.
    Il reato di insolvenza fraudolenta è disciplinato dal successivo art. 641 c.p., a norma del quale “Chiunque, dissimulando il proprio stato d'insolvenza, contrae un'obbligazione col proposito di non adempierla è punito, a querela della persona offesa, qualora l'obbligazione non sia adempiuta, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 516”.
    I criteri distintivi delle richiamate fattispecie delittuose sono stati delineati dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, secondo cui “L'insolvenza fraudolenta si distingue dalla truffa perché la frode non viene attuata mediante i mezzi insidiosi dell'artificio o del raggiro ma con un inganno rappresentato dello stato di insolvenza del debitore e della dissimulazione della sua esistenza finalizzato all'inadempimento dell'obbligazione, in violazione di norme comportamentali” (Cass. Pen., Sez. Unite, 31 luglio 1997, n. 7738).
    Nel caso di specie, dunque, la condotta di Tizio, il quale ha imboccato la corsia riservata ai possessori di Viacard o di Telepass, ponendosi in scia dell’autovettura che lo precedeva – regolarmente munita di Telepass – e riuscendo ad uscire dal casello prima che la sbarra si abbassasse, integra gli artifici e raggiri di cui al citato art. 640 c.p., e la disposizione patrimoniale pregiudizievole per la società concessionaria dell’autostrada (consistente nell’uscita di un veicolo dalla sede autostradale senza l’assolvimento dell’obbligazione di pagamento del pedaggio) si pone in evidente relazione causale diretta con gli artifici e raggiri sopra delineati.
    In subiecta materia, la Suprema Corte ha ritenuto configurabile il reato di truffa e non di insolvenza fraudolenta nella condotta di colui che transita con l’autovettura attraverso il varco autostradale riservato ai possessori di tessera Viacard sprovvisto di detta tessera; in particolare, secondo i giudici di legittimità “Va ribadita la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la fattispecie in esame non integra il delitto di insolvenza fraudolenta di cui all’art. 641 cod. pen. ma il delitto di truffa, per la presenza di raggiri finalizzati ad evitare il pagamento del pedaggio: infatti, va ritenuta fraudolenta la condotta di chi transita con l’autovettura attraverso il varco autostradale riservato ai possessori di tessera Viacard pur essendo sprovvisto di detta tessera” (Cass. pen., Sez. II, 13 maggio 2014, n. 19643.).
    Ciò posto, si deve rilevare che l’ulteriore comportamento tenuto da Tizio, il quale ha in più di un’occasione ritirato il tagliando di accesso all’autostrada, salvo poi presentarsi al casello autostradale dichiarando di non avere denaro al fine di non pagare il pedaggio, integra il reato di insolvenza fraudolenta.
    Nella fattispecie, sussiste infatti la condotta materiale, descritta dall’art. 641 c.p. nel triplice momento della “dissimulazione dello stato di insolvenza”, dell’“assunzione dell’obbligazione” e dell’“inadempimento”.
    A tal riguardo, si evidenzia che Tizio ha ripetutamente accettato, con il fatto stesso del ritiro del tagliando, la prestazione offertagli dalla società concessionaria dell’autostrada, assumendo così l’obbligazione corrispettiva (mentre avrebbe potuto non aderire all’offerta, scegliendo un percorso alternativo), che ha ripetutamente eluso dissimulando il proprio stato d'insolvenza.
    Atteso che la dissimulazione di cui all’art. 641 c.p. può realizzarsi con comportamenti diversi, positivi o negativi, tra i quali ultimi rientrano la reticenza o il silenzio, giova evidenziare che, con riferimento all’utilizzazione dell’autostrada (che la società concessionaria garantisce prima del pagamento del pedaggio), il contratto si stipula per facta concludentia ed il mancato pagamento è riconducibile ad un elemento soggettivo non caratterizzato dall’induzione in errore, ma da un mero atteggiamento negativo dell’autore nei confronti dell’errore sulla solvibilità in cui versa la parte offesa alla contrattazione (Cass. pen., Sez. II,  4 luglio 2000, n. 43730).
    Con specifico riguardo, poi, all’atteggiamento psicologico— vale a dire al dolo generico, rappresentato dalla consapevolezza dello stato di insolvenza e dall’elemento volitivo, costituito dal preordinato proposito di non adempiere — non sembrerebbe revocabile in dubbio la sussistenza della consapevolezza da parte di Tizio di non poter adempiere, desumibile da elementi induttivi seri e univoci, quali sono quelli ricavati dalla reiterazione delle condotte dissimulatorie e dal persistente inadempimento, che lasciano intendere che sin dal momento della stipula del contratto fosse già maturo, nel soggetto, l’intento di non far fronte agli obblighi conseguenti.
    Ne consegue che, nel caso di specie, non può individuarsi un mero inadempimento di natura civilistica, ma una fattispecie delittuosa, in quanto il comportamento consistente nel tenere il creditore all’oscuro dello stato di insolvenza in cui si versa al momento di contrarre l’obbligazione ha rilievo, agli effetti della norma penale, quando sia legato al preordinato proposito di non effettuare la dovuta prestazione.
    In considerazione di quanto sopra esposto, dunque, le condotte poste in essere da Tizio configurano sia il reato di truffa di cui all’art. 640 c.p. (elusione con artifizi o raggiri del pagamento del pedaggio autostradale), sia quello di insolvenza fraudolenta previsto e punito dall’art. 641 c.p. (assunzione di un’obbligazione col proposito di non adempierla dissimulando la propria insolvenza).
    Tali considerazioni trovano conferma in una recente pronuncia della Corte di Cassazione, la quale ha osservato che “ricorrono gli estremi del reato di truffa nella condotta del conducente di autoveicolo che omette in plurime occasioni di pagare il pedaggio autostradale imboccando la pista riservata agli utenti Telepass, ponendosi sulla scia dell'autovettura che lo precede e riuscendo ad uscire dal casello prima che la sbarra si abbassi”. “Ricorrono gli estremi del reato di insolvenza fraudolenta nella condotta del conducente di autoveicolo che omette in plurime occasioni di pagare il pedaggio autostradale dichiarando ogni volta, all'addetto al casello di uscita, di aver perso il tagliando d'ingresso e di essere sprovvisto di denaro” (Cass. pen., Sez. II, 14 novembre 2012 n. 44140).
    Deve essere, infine, evidenziato che i richiamati reati non possono ritenersi depenalizzati, in quanto, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, “la disposizione di cui all'art. 176 nuovo C.d.S., comma 17, secondo la quale è soggetto ad una sanzione amministrativa pecuniaria chiunque ponga in essere qualsiasi atto al fine di eludere in tutto o in parte il pagamento del pedaggio autostradale, non ha depenalizzato gli eventuali reati commessi dall'utente (insolvenza fraudolenta o truffa) che continuano pertanto a configurarsi tutte le volte in cui al semplice inadempimento di tale obbligazione si aggiungano gli elementi costitutivi dei predetti delitti” (Cass. 19643/2014 cit. e Cass. 10247/1996).
    In considerazione di quanto sopra esposto, dunque, Tizio potrebbe essere imputato e condannato per i reati di truffa e di insolvenza fraudolenza in continuazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 81, 2° comma, c.p., secondo cui è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo “chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge”.
    Giova, infine, osservare che ai sensi dell’art. 641, 2° comma, c.p. l’adempimento dell’obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato di insolvenza fraudolenta: Tizio quindi, potrebbe evitare l’eventuale condanna per tale fattispecie delittuosa corrispondendo quanto dovuto.

     



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